하도급 계약 시 적법한 서면의 발급

하도급 계약 시 적법한 서면(계약서)를 발급하지 않는 경우 계약금액의 2배에 해당하는 벌금을 내야 하는 등 원사업자에게 벌칙이 부과된다.

이와 관련하여 서면(계약서)의 발급 시기, 필수 기재내용 및 부득이하게 발급하지 못한 경우 적법한 서면으로 간주하는 서류 등을 관련 법령에서 규정하고 있다.

 

서면 발급의 시기, 기재항목의 규정, 기재항목이 정해지지 않은 경우 발급방법 등 일반 규정

관련법령 : 하도급거래 공정화에 관한 법률(약칭 하도급법) 제3조

http://www.law.go.kr/법령/하도급거래공정화에관한법률/(20181018,15612,20180417)/제3조

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위 법 조항에 따르면,

ㅇ 대상 : 서면 발급의 대상 계약은 최초계약(위탁을 하는 경우) 및 변경계약(변경하는 위탁을 하는 경우)로 실질적으로 신규/변경계약 등 모든 계약에 대해 서면을 발급해야 함을 규정함

ㅇ 시기 : 서면 발급의 시기는 작업/수리행위/착공/용역수행을 시작하기 전으로 규정되어 있어, 계약 이행을 시작하기 전에 서면을 발급해야 함

ㅇ 필수 기재항목 : 또한 하도급대금, 그 대금의 지급 방법 및 대금 조정요청, 방법 및 절차 및 추가 필수 기재항목(하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령에 규정)을 명시하고 있음

   - 관련 법령 : 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령 제3조

     http://www.law.go.kr/법령/하도급거래공정화에관한법률시행령/(20181018,29238,20181016)/제3조

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일반적인 계약의 경우 당연히 계약 체결 후 해당 계약을 이행하겠지만, 재해 및 사고 등에 대한 복구공사(통신, 전기, 도로 등)의 경우 계약서를 체결할 시간적 여유가 없을 수 있다. 이런 경우를 대비해 법 3조 3~4항에서는 긴급복구공사의 경우 필수기재항목을 적지 않은 서면 발급을 허용 하고 있다. 다만, 해당 항목이 정해지지 않은 사유 및 정하게 되는 예정 기일을 작성토록 하고 있으며, 해당 사항이 확정될 경우 즉시 새로운 서면을 작성토록 하고 있다.

 

적법한 서면의 판단 기준

관련법령 : 하도급거래공정화지침 III-3서면의발급

http://www.law.go.kr/행정규칙/하도급거래공정화지침/(304,20180717)

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위 지침에 따르면

ㅇ 적법한 서면을 발급한 경우

   (1) 기본계약서 또는 개별계약서에 위탁일, 품명, 수량, 단가, 하도급대금, 납기 등 법에서 규정하고 있는 중요기재사항을 담은 서면을 발급한 경우

   (2) 빈번한 거래에 있어 계약서에 법정기재사항의 일부가 누락되어 있으나, 건별 발주 시 제공한 물량표 등으로 누락사항의 파악이 가능한 경우

 

   (3) 법정기재사항의 일부분이 누락되었으나 업종의 특성이나 현실에 비추어 볼 때 거래에 큰 문제가 없다고 판단되는 경우

 

   (4) (삭제 : 2010.7.23.)

 

   (5) 기본계약서를 발급하고 FAX, 기타 전기·전자적인 형태 등에 의해 발주한 것으로 발주내용이 객관적으로 명백하다고 판단되는 경우
  

   (6) 기본계약서를 발급하고 수출용물품을 제조위탁 하는 경우 수급사업자가 원사업자에게 제출한 물품매도확약서(offer sheet)를 발급한 경우

 

   (10) 추가공사의 위탁과 관련한 경우
      (가) 경미하고 빈번한 추가작업으로 인해 물량변동이 명백히 예상되는 공종에 대해 시공완료 후 즉시 정산합의서로 계약서를 대체한 경우

 

 

ㅇ 적법한 서면을 발급하지 않은 경우
   (7) 양당사자의 기명날인이 없는 서면을 발급한 경우
   (8) 실제의 하도급거래관계와 다른 허위사실을 기재한 서면을 발급한 경우

   (10) 추가공사의 위탁과 관련한 경우
      (나) 추가공사 범위가 구분되고 금액이 상당함에도 불구하고 이에 대한 구체적인 추가계약서나 작업지시서 등을 발급하지 아니한 경우
      (다) 시공과정에서 추가 또는 변경된 공사물량이 입증되었으나 당사자간의 정산에 다툼이 있어 변경계약서 또는 정산서를 발급하지 아니하는 경우는 원사업자가 구체적으로 적시하지 않은 책임이 있는 것으로 보아 서면미발급으로 본다.
      (라) 구체적인 계약서 형태를 갖추지 않았으나 원사업자의 현장관리자가 추가공사에 대한 금액산정이 가능한 약식서류 등을 제공한 경우는 불완전한 서면발급으로 본다.

 

ㅇ 계약서가 2종 이상인 경우 판단기준
   (9) 1건의 하도급공사에 대하여 2종 이상의 계약서(계약서로 간주될 수 있는 서류 포함)가 존재할 때는 실제의 하도급거래관계에 입각한 서면을 적법한 것으로 본다. 다만, 실제의 거래관계를 구체적으로 입증하지 못하는 경우에는 계약의 요건을 보다 충실하게 갖춘 서면(예 : 발주처에 통보한 서면 등)을 적법한 서면으로 본다.

 

 

하지만, 재해 발생 시 복구공사의 경우, 지침의 어느 조항에 해당되는지 판단하는 것은 어려운 일인 것 같다.

원사업자와 수급사업자의 관계, 원 사업자의 예산/계약/집행 시스템상 한계 등을 고려해서

적법하게 서면을 발급할 수 있는 조항을 찾아야 하는데, 비전문가로서 쉽지 않은 일이다...

 

2019/04/11 업데이트 - 공정위로부터 확인 받은 사항

ㅇ 지침에 규정된 적법한 서면발급 사례 중 법정기재사항이 누락되었다는 단서규정이 없는 "기본계약서"는 모두 법정기재사항이 모두 기재된 계약서를 말함

ㅇ (10)추가공사의 위탁과 관련한 경우 또한 법정기재사항이 모두 기재된 적법한 서면이 있는 상황에서 추가공사가 있는 경우 정산합의서 등으로 대체 할수 있다는 말이지, 적법한 서면이 없는 상태에서 대체할수 있다는 뜻이 아님

ㅇ 법 3조 3항의 "해당사항을 적지 아니한 서면"에서 해당사항은 대통령령으로 정한 법정기재사항을 말함. 별도로 규정이 없으니, 대통령령으로 정한 사항을 모두 기재하지 않아도 상관 없지만, 정해지지 않은 사유와 예정기일을 명시해야함

ㅇ 재해로 인한 긴급복구공사의 경우 착공전, 법정기재사항을 적지 않은 서면을 발급하고, 공사가 완료되었거나, 공사 도중 설계가 완료 되서 기재사항이 확정된 경우는 새로운 서면을 발급해야 한다.